UITZENDKRACHT OF DETACHERING

Van een uitzendarbeidsovereenkomst wordt niet alleen gesproken als het gaat om een overeenkomst tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau. Daarvan kan ook sprake zijn in het geval een onderneming personeel plaatst of detacheert bij een opdrachtgever (al dan niet voor een langere tijd). De vraag die daarbij dient te worden gesteld is of in de overeenkomst tussen de werkgever en de derde het leveren van diensten of producten centraal staat dan wel het beschikbaar stellen van mensen. Een ict bedrijf dat de opdracht krijgt nieuwe software te implementeren en daarvoor haar mensen detacheert bij de opdrachtgever heeft geen uitzendarbeidsovereenkomst met haar werknemers. Het gaat daarbij namelijk primair om de ict dienstverlening en niet het inhuren van mensen om de ondernemingsactiviteiten van de opdrachtgever te realiseren.

ALLOCATIEFUNCTIE

(BIJ ELKAAR BRENGEN VAN VRAAG EN AANBOD VAN ARBEID)

Niet van belang lijkt te zijn of de uitzendwerkgever zich actief opstelt om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen – anders dan het bemiddelen bij het totstandbrengen van een arbeidsovereenkomst -, de zognaamde allocatiefunctie. Dat is de doelstelling van het traditionele uitzendbureau. Het niet tijdelijk ter beschikkingstelling van personeel en het sluiten van gewone (niet uitzend)arbeidsovereenkomsten met dat personeel betekent niet dat er geen sprake kan zijn van een uitzendconstructie in de zin van het hierboven genoemde art. 7:690 BW. Een voorbeeld daarvan is het bedrijf dat allerlei personeel in de zorg beschikbaar stelt aan derden, zonder zelf een zorginstelling te zijn en zonder zich als een (gespecialiseerd) uitzendbureau in de markt te zetten (middels marketing- en salesactiviteiten). De rechter vond dat in dat geval sprake was van een uitzendarbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer en dus diende de werkgever aan zijn pensioenverplichtingen te voldoen conform de algemeen verbindend verklaarde cao in de uitzendbranche.

GEZAGSVERHOUDING

(INSTRUCTIEBEVOEGDHEID)

Zoals uit de hierboven geciteerde wettekst blijkt moet de inlener of opdrachtgever altijd toezicht houden op de ingeleende werkzaamheden en leiding geven aan de werknemer/uitzendkracht wil er sprake zijn van een uitzendarbeidsovereenkomst. Die toezicht en leiding kunnen zeer beperkt zijn: een hoog opgeleide gespecialiseerde werknemer die geheel zelfstandig wordt geacht te werken heeft weinig leiding en toezicht nodig. Het gaat dan om het antwoord op de vraag of de derde of opdrachtnemer/inlener die werknemer instucties mag geven al was het maar aangaande de organisatie of het bevorderen van het werk. Zodra daarvan sprake is bij een hoog gekwalificeerde, zelfstandig opererende werknemer kan een uitzendconstructie worden aangenomen. De aard en omvang van het leiding geven een toezicht houden is dus afhankelijk van de aard (het karakter) van de ingeleende werkzaamheden.

UITZENDARBEIDSOVEREENKOMST OF ARBEIDSOVEREENKOMST MET INLENER?

Een uitzendovereenkomst kan niet worden omgezet in een arbeidsovereenkomst tussen opdrachtgever en de uitzendkracht. Daartoe ontbreekt eenvoudigweg een overeenkomst of afspraak tussen de werknemer en de opdrachtgever. De werknemer heeft namelijk een arbeidscontract met het uitzendbureau gesloten. Daaruit vloeit de verplichting van het uitzendbureau voort loon aan de werknemer te betalen, zodat ook niet aan de definitie van een arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever of inlener en de werknemer wordt voldaan. Vanzelf kan aansluitend wel een arbeidscontract worden gesloten tussen de inlener en de werknemer/uitzendkracht.